如何巧用“财产保全”保住离婚财产?

发表在 法律知识 2018/07/05 14:39:00 阅读()

法律是维护社会公平正义的最后一道防线。但由于国民素质参差不齐,诚信体系尚未建全,老赖规避执行不择手段,诉讼中,普通老百姓赢了官司输了钱现象屡见不鲜实际执行到位率不容乐观。一个不能真正解决执行难的国家,不配称之为一个真正意义上的法治国家。正因为如此,为了防止当事人转移财产确保生效判决和裁决得以执行我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全制度。作为一项重要的诉讼辅助制度,财产保全成为连接审判和执行工作的桥梁和纽带,是破解执行难的一把利器,分为诉前与诉中保全两类。裁判文书生效后,执行前也可以进行保全。其实践价值尤为显著,有利于判决的执行保护当事人的合法权益,也促进司法公正与效率。那么,实际操作中,如何申请和解除财产保全,对其怎么运用,法律上有何规定呢?河南扬善律师事务所的小编通过下面案例的分析总结,希望大家能对比自己的实际经历有则用之,无则备之。


案情小露和丈夫大伟结婚十多年,有一个6岁的女儿。大伟和别人合伙开了一家公司,生意不错。2013年2月,小露察觉丈夫可能发生了婚外情,多番打听之后证实确有此事,丈夫却矢口否认。也许是她的话提醒了丈夫,丈夫似乎有所收敛,和情人幽会时也处处小心,让她拿不到有力的证据。

本来小露想睁一只眼闭一只眼,就当这件事没发生过,希望丈夫有一天能回心转意。可没多久她就发现,丈夫在个人银行账户和公司账户里频繁转账,她询问时,丈夫却说是公司财务调整。一来二去,丈夫的个人银行账户里名正言顺地少了几十万元。她不禁担心,丈夫也许是在转移财产。

小露咨询律师后,决定先发制人,就悄悄到法院提出了离婚诉讼。立案后,她又申请财产保全,要求冻结丈夫的银行账户。法官了解到她的情况后,暂缓了邮寄起诉书,先发出裁决书,冻结了大伟的个人银行账户,随后才邮寄起诉书。

几天后,大伟收到起诉书,首先想到的是去银行尽快转移财产,却被告知账户已经被冻结。凑巧的是,几天前,他从公司账户转了30万元到自己名下,全都被冻结了。如果不能尽快取消账户冻结,会妨碍他的公司运作。

法院调解法官主持下,小露利用大伟急于解除账户冻结的心理,让大伟承认了婚外情,在财产和子女抚养等方面做出了很大的让步。两人最终达成调解协议,离婚后儿子归小露抚养,大伟每年支付抚养费2万元,平分夫妻共同财产后,大伟给小露10万元作为过错赔偿。调解达成后,法官又带着双方直接去银行,先解除了账户冻结,然后让大伟转账10万元给小露

律师分析诉讼财产保全,指法院在受理诉讼前或诉讼过程中,根据利害关系人或当事人提出的申请,或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施,以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度.简单说就是保护当事人财产在起诉过程中不受侵害的制度,避免判决书不会变成"空头支票"。依据其分类不同,现梳理总结如下:

一、诉中财产保全:是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。应当具备如下条件:

1)需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉,即该案的诉讼请求具有财产给付内容。   

(2)将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有,当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为;客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品,如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。

3)诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中,如果案件尚未审结,就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效,当事人可以申请强制执行,但是不得申请财产保全。   

(4)诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是,人民法院一般很少以职权裁定财产保全,因为根据国家赔偿法的规定,人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的,应当由人民法院依法承担赔偿责任。

5)人民法院可以责令当事人提供担保(财物或保函形式均可)。人民法院依据申请人的申请,在采取诉讼中财产保全措施前,可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的,人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给被申请人造成损失的情况下,被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。

二、诉前财产保全,也就是诉前保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请,由人民法院所采取的一种财产保全措施。诉前财产保全的适用条件是:

1.需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容,即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。

2.情况紧急,不立即采取相应的保全措施,可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。

3.由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人,即与被申请人发生争议,或者认为权利受到被申请人侵犯的人。

4.诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保,人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产保全申请。

三、保全范围及措施。范围:《民事诉讼法》第102条规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”最高人民法院的有关司法解释也认为,人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争执的财产,或者被告的财产,对案外人的财产不得采取财产保全措施。对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取保全措施。所以,财产保全的范围,不能超过申请人请求的范围,或者不能超过争议财产的价额。采取保全措施,只能在当事人或者利害关系人的请求范围内,才能达到财产保全的目的,使申请人的权益得到实现,也避免给被申请人造成不应有的损失。  

措施:根据民事诉讼法规定,财产保全可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已经被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。对季节性商品,鲜活、易腐烂变质和其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,由人民法院予以变卖,保存价款。

四、财产保全的程序:

诉讼中财产保全应当由当事人提出申请,人民法院进行审查,作出财产保全的裁定,根据裁定采取财产保全措施。人民法院也可以根据案件的实际情况,依职权主动作出财产保全裁定,采取财产保全措施。  

人民法院接到申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定,并开始执行。

财产保全裁定一旦作出立即生效,当事人或者利害关系人可以申请复议一次。复议期间,人民法院不停止财产保全裁定的执行。

五、最新财产保全期限规定

2015年1月30日,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定:“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。”对财产保全的期限作了全面修订,表现为:

(1)保全期限均有延长,将存款冻结期限从六个月修订为一年,将动产查封、扣押期限从一年修订为二年,将查封不动产、冻结其他财产权的期限从二年修订为三年,与审理期限基本相匹配。

(2)取消续行保全期限不得超过第一次保全期限的二分之一的限制性规定,使得第一次保全期限与续行保全期限的规定保持了一致,避免了执法尺度的不统一。

(3)明确了审理程序中的财产保全期限。《民诉法新司法解释》第一百五十六条规定:“人民法院采取财产保全的方法和措施,依照执行程序相关规定办理。”该条规定被放在“保全”一章中,这就清晰地告诉大家,审理程序中有关财产保全的期限,依《民诉法新司法解释》第四百八十七条的规定来确定。

(4)若申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回,而财产保全尚未到期的,依《民诉法新司法解释》第一百六十六条的规定,由人民法院裁定解除保全。

六、财产保全的解除:

1、申请保全的当事人申请解除;

2、法院依职权解除(《民事诉讼法》:第101条申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。)

3、向法院提供担保申请解除(可向法院交一份解除财产保全申请书,请求法院认定对方财产保全的不正当性,法院一般要求提供担保,否则不解除财产保全,所以可以通过提供担保的方式请求法院解除。根据民诉法的规定:被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。提供的担保金额应该达到足以赔偿被害人的标准)

 人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。

回到本案,诉讼实务当中,法院一般是不接受诉前财产保全的,而是要求先行立案,再提起财产保全申请。法院立案庭窗口即要求先行办理诉前保全,待保全有结果时,方接受立案。如果没有出现人身伤害这样的紧急情况,想在打官司前就申请财产保全是很难获得法院支持的,最好的方法是立案后尽快申请财产保全,特别是在离婚官司中,因申请人收集对方的银行账户等信息,可能会需要较长的时间。此时,最好在立案后找到主审法官,向法官说明情况。如果理由充分合理,法官可以暂缓邮寄起诉书,多给一方几天时间收集信息,采取财产保全措施后再邮寄。这样就可以利用法院邮寄起诉书的时间差,在对方还没有准备的时候掌握主动权。

需要注意的是,提起诉前财产保全后,需要尽快收集和准备材料,在30天内起诉,否则,财产保全措施会自动解除。而立案后申请的诉中财产保全,最好在一周内提出申请。一般情况下,法院邮寄的起诉书在一周内能寄到,对方收到起诉书后可能会转移财产。如果申请得太晚,很可能就发挥不了财产保全的作用。

但本案巧打时间差,只是个别经验之谈,并不是规则。即便现成的操作规则,有时个案也显得无所适从。希望大家能具体问题具体分析,灵活运用。

法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

 人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

 人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

第一百零一条 利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

 人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》

第四条人民法院接受财产保全申请后,应当在五日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后五日内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在五日内开始执行。对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

第五条人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。

利害关系人申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。

财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全。

第十七条利害关系人申请诉前财产保全,在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的,诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施;进入执行程序后,保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。

  依前款规定,自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的,期限连续计算,人民法院无需重新制作裁定书。

  第十八条申请保全人申请续行财产保全的,应当在保全期限届满七日前向人民法院提出;逾期申请或者不申请的,自行承担不能续行保全的法律后果。

  人民法院进行财产保全时,应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十四条  对申请保全人或者他人提供的担保财产,人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。

第一百六十五条  人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外,在保全期限内,任何单位不得解除保全措施。

第一百六十六条  裁定采取保全措施后,有下列情形之一的,人民法院应当作出解除保全裁定:

(一)保全错误的;

(二)申请人撤回保全申请的;

(三)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的;

(四)人民法院认为应当解除保全的其他情形。

解除以登记方式实施的保全措施的,应当向登记机关发出协助执行通知书。

第四百八十七条  人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。

人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。

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